以介绍债权方式转移非法集资犯罪所得

及收益的洗钱行为认定

一、洗钱罪洗什么？“非法所得”及其收益

亦即洗钱罪主观方面的论证问题。虽然《刑法修正案（十一）》删除了“明知”的表述，但是依然要求洗钱行为人主观上必须知道或者应当知道自己经手转移的资金具有非法属性。也就是说，洗钱罪的主观构成要素，依然是“明知”，在刑法被修正前后均能依照最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的客观事实情况予以推定：

（一）根据《解释》第一条第2款列举的七种具体情形，第一项“知道他人从事犯罪活动而协助转换或转移”、第四项“没有正当理由而协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的'手续费'”、第五项“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”、第七项“其他可以认定明知的情形”，都可以考虑适用于上述列举的案例情形。即，其根据日常交往情况能够推定其知道公司实际负责人从事犯罪活动；其居间介绍签订合同赚取的差价明显高于市场一般情形；没有正当理由便将投资款转账至多个第三方账户等。

（二）根据《解释》第二条列举的七种具体情形，第一项“通过投资等方式”、第二项“通过与现金密集型场所的经营收入相混合方式”、第七项“其他协助转移、转换方式”同样可以考虑适用上述案例。即，通过被介绍签订出借合同，收取投资款后再投资；投资款被转入多家第三方对公账户后和该公司日常经营收入混同等。

综上所述，该案例中，行为人通过帮助设置第三方债务的方式将集资款分散转移至多人账户，主观上符合知道自己掩饰隐瞒的一定是非法集资犯罪活动的所得及收益的要件，即“黑钱”“脏钱”是不法所得的，公诉人在《刑法修正案（十一）》出台后的举证责任变得更加容易，能够准确认定洗钱犯罪事实。

二、洗钱后的追赃挽损？探索对非善意第三方的追偿机制

检察机关在办理非法集资案件中应当坚持有赃必追、追赃务尽的原则，从全流程多维度加大追赃挽损工作实效。法律明确规定的“追缴、责令退赔以及没收的财物”，是指“违法所得的一切财物”“违禁品”“供犯罪所用的本人财物”。

具体到非法集资犯罪活动中：主要包括查封、扣押、冻结的涉犯罪经营活动的实物、存款等，供犯罪所用的手机、车辆、房产等个人物品，非法集资活动期间投资入股、购买股票债权、与他人共同置办的车辆、房产等。

具体到洗钱罪的犯罪主体：除自洗钱情形外，多为传统意义上的除上游犯罪以外的自然人或单位。对于该类洗钱行为人的追赃追赔范围，根据刑法规定，需要没收其实施破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。在实际操作中，需要探索建立涉案借款第三人的追缴机制。

结合本案例，对外设置债权是一种以转移物理空间所有权的方式，公开性的“掩饰、隐瞒”赃款的活动，表面上看起来是合法交易，不易被发现存在掩饰、隐瞒的刑事违法性。行为人在非法集资犯罪活动中，邀请债务第三方介入构造民事合同交易，制造赃款流动机会，来帮助非法集资人延续自洗钱行为或实施他洗钱行为，赃款跨过非银行金融机构直接在私人之间流转，造成与合法资金的混淆。

（一）如果交易的合同第三方对上游犯罪不知情，并且其和非法集资人的借贷交易成本与市场行情基本相符，则第三方不构成洗钱行为，基于保护善意第三人原则和合同相对性原则，借贷交易有效。

（二）如果交易的合同第三方对上游犯罪知情，即使其与非法集资人的交易对价符合市场一般规律，也不能认定为善意第三人，甚至会被判断构成洗钱行为的可能。在此前提下，应当将其纳入退赃主体范围，对于已查明的债权债务关系，探索在该范围内将恶意第三方纳入追赃人员范围，将相应获得的借贷资产及收益纳入追赃财产范围。

洗钱罪依附于上游犯罪，同时具有独立犯罪构成，利用金融业务洗黑钱，危害金融秩序稳定。反洗钱刑事检察工作不断出现新的问题，金融检察履职面临的挑战，都可能成为影响我国反洗钱国际治理工作有效性的细节。检察机关在办理破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪时，要对与犯罪活动有关的资金去向进行深入、全面的审查，有意识的强化对洗钱犯罪线索的深挖彻查和分析研判；同时强化担当作为，进一步提高反洗钱研究和办案工作水平，将对洗钱司法实对疑难问题的讨论上升至反洗钱工作机制建设层面，在推动对洗钱犯罪本身的精准打击效果的同时，深耕对防范化解金融风险工作的积极作用。

文章来源：北京市人民检察院